MAKALELER-15
Yargı imtiyazı cenneti (mi?)
3628 sayılı kanunun 17'nci maddesinin ikinci ve üçüncü
fıkralarının kaldırılması ve Anayasa'nın yasama dokunulmazlığını
düzenleyen 83'üncü maddesinin değiştirilmesi halinde yolsuzluk
suçları yönünden tüm yargılama imtiyazları ve itirazlar ortadan
kalkacak.
Tüm dünyada uygulanan 'yasama dokunulmazlığı'nın ülkemizde
de olması doğal. Tartışılması gereken, dokunulmazlığın 'yargılama
ve infaz engelleri' yönünden uygulama alanı ve kapsamı
R. BÜLENT TARHAN (Arşivi)
Gerek yasama dokunulmazlığı, gerekse yasama sorumsuzluğu,
yasama bağışıklığının alt kategorileridir. Oysa son zamanlarda
yasama dokunulmazlığının kaldırılması veya sınırlandırılması
için neredeyse bir önkoşul gibi öne sürülen memurlar ve diğer
kamu görevlileri için getirilen kimi soruşturma ve yargılama
ayrıcalıkları ise 'bağışıklık' değil; ceza muhakemeleri usulünün
genel hükümlerinden bazı yönleriyle ayrılan soruşturma ve
yargılama yöntemleridir.
Öncelikle belirtmeliyim ki bu satırların yazarı, yargılama
birliği önündeki tüm engellerin kaldırılmasından ve savcıların
soruşturma tekelinin mutlak olarak sağlanmasından yanadır.
En son Botswana'da dahi kaldırılan izin ya da tahkik sistemini,
hukukçu kimliğiyle savunmak mümkün değil. Bunun için nihai
çözümün Anayasa değişikliği olduğu da açık. Ancak yazımızın
üstbaşlığındaki tespitin ne kadar gerçekçi olduğunun veya
başlığın soru halinin yanıtının ne olduğunun iyi tartışılmadığını;
kamuoyunun baskın bir görüş doğrultusunda yönlendirildiğini
düşünüyorum.
Aşağıdaki karşılaştırmalı hukuk örnekleri ile yürürlükteki
yasalarımız; Türkiye'nin hangi kesim için yargı imtiyazları
cenneti olduğunu; hangi kesimler yönünden (mi) soru ekine
ihtiyaç duyulduğunu gösteriyor.
Dünyanın hemen hemen tüm ülkelerinde var olan, bu nedenle
evrensel bir nitelik taşıyan 'yasama dokunulmazlığı'nın ülkemizde
de uygulanması ve varlığını sürdürmesi konusunda kimsenin
bir itirazı olmasa gerek. Tartışılması gereken, dokunulmazlığın
'yargılama engeli' ve 'infaz engeli' yönlerinden uygulama
alanı ve kapsamıdır.
Dünyadan örnekler
Fransa'da 1995 anayasa değişikliğinden sonra, parlamento üyeleri
hakkında soruşturma açılabilmekte, evlerini arayabilmekte,
parlamento üyesi yargılanabilmekte; ancak, 'tutuklama' ve
'hürriyetten mahrum edici veya hürriyeti sınırlayıcı bütün
diğer tedbirler' parlamentonun izniyle uygulanabilmektedir.
İngiltere'de 1770 tarihli Parliamentary Privilege Act'a göre
dokunulmazlık sadece medeni hukuk (civil law) alanında parlamento
üyesine tutuklanmama ve hapsedilmeme güvencesi sağlamaktadır.
Ancak İngiltere'de kişilerin borçlarından dolayı hapsedilmesi
1869 tarihli Debtors Act ile kaldırıldığından 'tutuklanmama
ayrıcalığı'nın hukuk davaları bakımından da bir anlamı kalmamıştır.
ABD ve Kanada uygulamaları da benzer şekildedir.
1946 Japon Anayasası'nın 50'nci ve Diet Kanunu'nun 33. maddesine
göre yasama dokunulmazlığı, parlamento üyesini sadece tutuklanmaya
ve gözaltına almaya (preventive custody) karşı korur. 1947
İtalyan Anayasası'nın yasama dokunulmazlığını düzenleyen 68.
maddesi de benzer bir hükmü içerir.
Buna karşılık 1978 İspanyol Anayasası'nın 71. maddesi, 12
Şubat 1958 tarihli Knesset Hakkında İsrail Temel Kanunu ve
1999 İsviçre Anayasası'na göre İspanya, İsrail ve İsviçre'de
yasama dokunulmazlığı, soruşturma ve yargılama engelini de
kapsamaktadır.
ABD, Kanada, Avustralya, Avusturya, İngiltere, İrlanda, Belçika,
İsviçre, İzlanda, Japonya ve Lüksemburg'da yasama dokunulmazlığı
parlamentonun toplantı dönemiyle sınırlıdır. Yani, parlamentonun
toplantı dönemleri arasında parlamento üyeleri yasama dokunulmazlığından
ve tutuklanmama ayrıcalığından yararlanamazlar.
Yunanistan'da, savcı tarafından parlamento başkanından istenmesinden
itibaren üç ay içinde karar verilmemiş ise iznin verildiği
varsayılır. (1975 Yunan Anayasası, madde 62)
Bazı ülkelerde ise yasama dokunulmazlığının olabilmesi için
suçun ceza üst sınırı belirleyici olmaktadır. 1999 Finlandiya
Anayasası'na göre altı aydan fazla; 1975 İsveç Anayasası'na
göre iki yıldan fazla hapis gerektiren suçların işlenmesi
halinde parlamento üyesi yasama dokunulmazlığından yararlanamaz.
Görüldüğü gibi 'yasama dokunulmazlığı'nın evrensel ölçekte
çeşitli uygulama biçimleri olmakla birlikte genel kabul gören
düşünce 'yasama dokunulmazlığı'nın 'yasama sorumsuzluğu' gibi
mutlak ve sınırsız olmadığıdır. Yine genel uygulamanın 'yargılama
muafiyeti' ya da 'masuniyeti'ni yasama dokunulmazlığı kapsamında
görmediği söylenebilir.
Türkiye'deki memurların ve diğer kamu görevlilerinin soruşturma
ve yargılama imtiyazlarını düzenleyen hukuki çerçeve de şöyle:
Memur hakkındaki süreç
Bu ayrıcalıklar, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Yargılanması Hakkında Kanun'da, Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda,
yargıç statüsünde sayılan kamu görevlileriyle ilgili yasa
metinlerinde, Yüksek Öğretim Kurumu Kanunu'nda, Başbakanlık
Yüksek Denetleme Kurulu'nun kuruluşuna dair 72 sayılı kanun
hükmünde kararname'de ve (uygulamada bağımsız idari otoriteler
-BİO- olarak adlandırılan) idari ve mali özerkliğe sahip kurum
ve kuruluşların teşkilat yasalarında yer almaktadır.
Kamuda en geniş uygulama alanı olan 4483 sayılı yasaya göre
savcının istemi halinde kamu görevlisi hakkında azami 45 gün
süreli 'ön inceleme' başlatılması zorunlu olup yetkili amirin
'soruşturma izni' vermemesi halinde şikâyetçinin ve cumhuriyet
savcısının Bölge İdare Mahkemesi veya Danıştay 2. Dairesi
nezdinde itiraz hakkı bulunmaktadır. Yani 'yasama dokunulmazlığı'nın
aksine memur hakkında her halde adli veya idari yargılama
süreçlerini başlatma olanağı vardır. Bundan daha önemlisi;
4483 sayılı yasanın, sadece görevi ihmal veya görevi suiistimal
gibi niteliksiz memur suçlarını kapsadığı (müsteşarlar, valiler
ve kaymakamlar istisna olmak üzere) rüşvet, zimmet, ihaleye
fesat karıştırmak gibi suçlar ile TCK'nın 313. maddesine temas
eden örgütlü suçlar yönünden zaten cumhuriyet savcılıklarınca
bütün memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında herhangi
bir izne gerek olmaksızın genel hükümlere göre hazırlık soruşturması
ve yargılamanın başlatılabildiği gerçeğidir. Bu konuda 3628
sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması ve Rüşvet ve Yolsuzlukla
Mücadele Kanunu'nun 17'nci maddesi son derece açıktır. Yani,
Türkiye'nin de imzaladığı BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi'ne
göre 'yolsuzluk' suçu kabul edilen; 'rüşvet', 'zimmet', 'ihaleye
fesat karıştırma' gibi suçlar ile 'mafya' tipi örgütlü suçlara
iştirak yönünden ülkemizdeki memurlar ve kamu görevlilerinin
(müsteşarlar, valiler, kaymakamlar dışında) diğer vatandaşlardan
ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun genel hükümlerinden
ayrılan hiçbir imtiyazı söz konusu değil. Görevi ihmal veya
görevi suistimal nevinden suçlar için ise kamudaki ayrıcalıklı
ceza usulü uygulaması (yukarıda izah edildiği üzere) iddia
edildiği gibi, adli ve idari yargı süreçlerinden 'bağışık'
değil.
Soruna bu çerçeveden bakıldığında; Anayasa'nın konuyla ilgili
129'uncu maddesinin beşinci fıkrasında herhangi bir değişiklik
yapılmasa da; 3628 sayılı yasanın vali, müsteşar ve kaymakamlara
ayrıcalık tanıyan 17'nci maddesinin ikinci fıkrası ile 'Görevleri
veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne
tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır' içerikli
üçüncü fıkrasının yürürlükten kaldırılması halinde 'yolsuzluk'
suçları yönünden hiçbir kamu görevlisinin soruşturma ve yargılama
imtiyazı kalmayacaktır.
'AB ülkelerine uydurulacak'
Benim de uzman sıfatıyla yazımında görev aldığım TBMM Yolsuzlukları
Araştırma Komisyonu Raporu'nun 'Bir Olgu Olarak Yolsuzluk:
Nedenler, Etkiler, Çözüm Önerileri' başlıklı birinci kısmının
'Öneriler' bölümün-
de şöyle denilmektedir:
"Anayasa'nın 'yasama dokunulmazlığı' başlıklı 83. maddesi,
AB üye ülkeleri ortak normlarına, uluslararası sözleşmelerin
bu konuda getirdiği kısıtlamalara, TBMM Yasama Dokunulmazlığı
Konusunda Meclis Araştırma Komisyonu'nun tespit ve bulgularına
göre, özellikle, yolsuzluk ve rüşvet suçlarını kapsayacak
şekilde sınırlandırılmalıdır."
Yine, Türkiye delegasyonun üyesi olarak iki yıl süreyle Viyana'daki
hazırlık çalışmalarına katıldığım BM Yolsuzlukla Mücadele
Sözleşmesi de, yolsuzluk suçları yönünden hiçbir kesime dokunulmazlık
veya imtiyaz tanınmamasını öngörüyor. Dolayısıyla, 3628 sayılı
kanunun 17'nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının yürürlükten
kaldırılması ve Anayasa'nın yasama dokunulmazlığını düzenleyen
83'üncü maddesinin TBMM Yolsuzlukları Araştırma Komisyonu'nun
önerisi doğrultusunda değiştirilmesi halinde yolsuzluk suçları
yönünden tüm yargılama imtiyazları ve
itirazlar ortadan kaldırılacaktır.
R. Bülent Tarhan: Hukukçu
|
