MAKALELER-17

Kamusal Gizlilik Üzerine:
Çözüm 'iyi yönetişim'de (Radikal, 30.12.2004)

Yolsuzluk algılama endeksinin alt sıralarında yer alan ülkelerde, iyi yönetişim koşulları da yok. İyi yönetişimin temeli niteliğindeki saydamlığa ulaşmak için, bilgiye erişim hakkı geliştirilmeli

R. BÜLENT TARHAN

Merkezi veya belirli bir otoriteye dayalı politika ve uygulama süreçlerini içeren yönetim kavramından farklı olarak, yönetişim, yurttaşların ve idarenin çıkarlarının birleştiği, hak ve sorumlulukların yaşama geçirildiği mekanizmaları, kurumları ve süreçleri kapsamakta; bir başka deyişle, tüm tarafların öznel beklentilerinin tatmin edildiği bir başarım setini ifade etmektedir.
Dünya Bankası tarafından geliştirilen ve altı göstergeden (ifade özgürlüğü ve hesap verme, siyasi istikrar ve düzen, hükümetin etkililiği, düzenleyici kapasitesinin niteliği, hukuk devleti ve yolsuzluğun kontrolü) oluşan 'iyi yönetişim' verileriyle, Uluslararası Saydamlık Örgütü tarafından yayımlanan 'yolsuzluk algılama endeksleri' arasındaki ilişki, yolsuzluk algılama endeksinde alt sıralarda yer alan ülkelerde, iyi yönetişim koşullarının bulunmadığını; buna karşılık, iyi yönetişim koşullarını geliştirerek ve bunların hayata geçirilmesini sağlayarak yolsuzlukları en aza indirmenin olanaklı olduğunu göstermektedir.
Temel ilkeler
Hesap verebilirlik, katılımcılık, stratejik vizyon, cevap verebilirlik, hukukun üstünlüğü, etkinlik ve eşitliğin yanı sıra, iyi yönetişimin unsurlarından biri, belki de en önemlisi saydamlıktır. Yönetimde saydamlığın en dikkate değer uygulaması İsveç'te görülmektedir. İsveç'te memurlar, kendilerini akvaryumdaki balıklara benzetirler. Bu nedenle, Uluslararası Saydamlık Örgütü'nün yolsuzluk algılama endeksleri sıralamasında İsveç'in sürekli üst sıralarda yer alması rastlantı değildir.
Saydamlığı ve yönetimde açıklığı sağlamanın temel koşullarından biri, bilgiye erişim hakkının önündeki engellerin kaldırılmasıdır. Eylül 2000 tarihli Birleşmiş Milletler 1000 Yıl Bildirgesi'nde ve Ekim 2000 tarihli Avrupa Temel Haklar Şartı'nda, belgelere ulaşma özgürlüğü ve devletin bilgi alma hakkını güvence altına alma ödevine özel vurgu yapılmaktadır. Yine Birleşmiş Milletler Evrensel Bildirisi'nin 19. maddesi iletişim özgürlüğünü düzenlemektedir. Bilgi edinme hakkı alanı sınırlarının genişletilmesi; 'gizlilik kültürü'nü istisna, açıklığı asıl kabul eden bir anlayışın egemen kılınmasıyla mümkün olabilir. Bu nedenle 'Devlet sırları' da dahil olmak üzere tüm kamusal gizlilik alanının açık biçimde düzenlenmesi gerekmektedir.
İki tasarı
Devlet Sırları Kanunu tasarısı adı altında biri Adalet Bakanlığı'nca, diğeri bir demokratik kitle örgütü olan TESEV (Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etütler Vakfı) tarafından hazırlanmış iki taslak metin mevcuttur. Söz konusu çalışmalar, hiç kuşkusuz ki çok önemli olmakla birlikte; kanımızca, her iki taslak metnin eleştiriye en açık yönü -adlarından da anlaşılacağı üzere- 'devlet sırrı' kavramına odaklanmaları, bu nedenle de kamusal gizlilik alanının diğer aktörlerini ihmal etmeleridir.
'Devlet sırrı', yeni Türk Ceza Kanunu'nda, diğer kamusal gizlilik aktörlerine göre çok daha açık biçimde düzenlenmiştir.
Gerçekten 5237 sayılı yasa, 326-339'ncu maddeler arasında 'devlet sırlarına karşı işlenen suçlar'ı düzenlemektedir. Anılan bölümde yer alan düzenlemelerden ve madde gerekçelerinden anlaşılacağı üzere, 'devlet sırrı', 'devletin güvenliğine ve iç ve dış siyasetine ilişkin bilgiler'le sınırlıdır. Örneğin; devletin ekonomik, ticari, yönetsel ve kültürel yararlarıyla ilgili bilgiler 'devlet sırrı'nın konusu olamazlar. Nitekim 326'ncı maddenin gerekçesinde şöyle denilmektedir:
"Devletin güvenliği kavramı, devletin varlığının korunması, tehlikeyle karşı karşıya bırakılmaması demektir. Devletin varlığını tehlikeye düşürecek nitelikteki fiiller devletin güvenliğini ihlal eder. 'Devletin iç ve dış yararları' ibaresine gelince; bir büyük örgütlenme olarak devletin elbette ki, yararları ile güvenliği arasında da sıkı bir ilişki vardır. Yararlarını koruyamayan devletin güvenliği de tehlikeye düşebilir. Madde, devlet yararları arasında 'siyasal olanları' göz önüne almış bulunmakta; bu nedenle, ekonomik, kültürel ve benzeri nitelikteki yararlara ilişkin belgeler bu suçun konusunu oluşturmamaktadır. (...) Madde belgenin içerdiği sırrı değil, bizatihi devletin güvenliği veya siyasal yararları ile ilgili olan bilgi ve belgeleri korumaktadır."
Oysa, bilgi edinme hakkı kapsamındaki potansiyel başvurular, ağırlıklı olarak 'devlet sırrı' tanımının kapsamı dışındaki bilgi alanlarına yönelik olacaktır. Kaldı ki; 'devlet sırrı' kapsamındaki bilgilerin teminini ve açıklanmasını yasaklayan 334, 335, 336 ve 337'nci maddeler, açıklanması yasaklanan ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilere yönelik suçların işlenmesini, bu bilgilerin kanun ve düzenleyici işlemlerle belirlenmesi koşuluna bağlamaktadır.
Dolayısıyla 'devlet sırrı' yönünden sübjektif takdirin kullanılması ya da takdir yetkisinin takdiri tasarruf biçiminde keyfi kullanımı en aza indirgenmiştir. Buna karşılık, 'Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar' bölümünde yer alan, 'Göreve İlişkin Sırrın Açıklanması' başlıklı 258'inci madde hükmü, devletin ekonomik, kültürel ve benzeri çıkarlarına yönelik bilgiler de dahil olmak üzere, kamu görevlisinin, görevi nedeniyle öğrendiği veya edindiği her türlü bilgi ve belgenin gizliliğinin ihlali fiilini düzenlemektedir. Söz konusu düzenleme, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 229'uncu maddesinde yer alan düzenlemenin aynısı olup, sadece dili sadeleştirilmiştir. Öncelikle, ceza hukukunun 'açıklık' ilkesiyle çeliştiğini düşündüğümüz bu hükümde yer alan 'gizli' kavramı, bir başka yasama işlemiyle somutlaştırılmadıkça keyfi takdirlere açık olacaktır.
Objektiflik olmalı
258'inci maddede yazılı suçun oluşumu yönünden -TCK'nın 336'ncı maddesinin aksine- gizli kalması gereken bilgi ve belgelerin 'kanun veya düzenleyici işlemlerle belirlenmesi' koşulu öngörülmemiştir. Bu durumda, amirin sübjektif takdirine bağlı olarak sözlü emirlerle ya da geçmişteki alışkanlıklara bağlı olarak belgelere gizlilik derecesi konulabilecektir.
Bunun en önemli sakıncası, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'nun işlemez hale getirilmesi olasılığıdır. Çünkü, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'nun 9'uncu maddesinde yer alan: "İstenen bilgi veya belgelerde, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler ile açıklanabilir nitelikte olanlar birlikte bulunuyor ve bunlar birbirlerinden ayrılabiliyorsa, söz konusu bilgi veya belge, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler çıkarıldıktan sonra başvuranın bilgisine sunulur" hükmünün kamu görevlisi tarafından, suç işleme kaygısıyla, katı yorumlanması halinde üzerinde 'gizli' kaşesi bulunan herhangi bir belgenin başvuranlara verilmemesi, hem de sıkça söz konusu olabilecektir.
TBMM ihtisas ve araştırma komisyonlarının bilgi ve belge talepleriyle ilgili hususların düzenlenmemiş olması da, tasarıların bir başka eksikliği olarak değerlendirilmektedir.
Bankacılık sırrı
Öte yandan, bankacılık sırrı da, kamusal alanla yakından ilgili ve uluslararası belgelerde de çok önemsenen bir gizlilik aktörüdür. Nitekim, Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi'nin 'Bankacılık Sırrı' başlıklı 40'ıncı maddesinde taraf devletlerin 'banka hesaplarının gizliliğine ilişkin yasalardan kaynaklanan engellerin aşılabilmesi amacıyla iç hukuk sistemlerinde gerekli mekanizmaları kurmaları' hükme bağlanmaktadır.
Sözleşmenin 'Dondurma, El Koyma ve Müsadere' başlıklı 31'inci maddesinin 7'nci bendi ile 'Karşılıklı Adli Yardım' başlıklı 46'ncı maddesinin 8'inci bendi uyarınca da; taraf devletler, bankacılık sırrı gerekçesiyle adli yardımda bulunma taleplerini reddedemeyeceklerdir.
Sonuç olarak; tasarıların isimlerinin 'Kamusal Gizlilik Kanunu' veya 'Kamuya Ait Bilgilerin Gizlenmesi Usullerine Dair Kanun' şeklinde değiştirilmesi, tasarıda, 'devletin güvenliği' ve 'iç ve dış siyasi yararları' kavramlarının, gerekirse Türk Ceza Kanunu'nun ilgili maddelerinin gerekçeleri de dikkate alınarak tanımlanması, Türk Ceza Kanunu'nun 258'inci maddesinde yer alan 'gizli' kavramının, 258'inci maddeye de atıfta bulunulmak suretiyle, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'nun 'Bilgi Edinme Hakkının Sınırları' başlıklı dördüncü bölümünde yer alan konularla sınırlandırılması uygun olacaktır.
Yürütülen çalışmalar sırasında, bankacılık sırrı ve ticari sır gibi diğer gizlilik konularında, BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi başta olmak üzere konuyla ilgili uluslararası belgelerin dikkate alınacağı da kuşkusuzdur.